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May 16, 2015

雇主是否得以試用期間,員工未通過考核,作為終止勞僱契約之理由?




小華至小家開立之福樂量販店工作,雙方簽訂之僱傭契約規定有三個月之試用期,試用期滿如經考核不合格者,小家得單方終止契約,後小華多次於上班時間上臉書,玩手機遊戲,因而未通過公司相關考核規定,而遭小家終止契約,試問小家之終止契約行為是否有效?

試用期之效力?

雇主是否得以試用期間,員工未通過考核,作為終止勞僱契約之理由?

試用期之效力?

雇主在面臨新聘員工,因不知其對工作之適應度及勝任狀況,多半會於勞雇契約中規範一定試用期間,期間予以考核,並以考核結果作為是否將新聘員工轉為正式員工之依據,然究竟雇主是否可規定試用期間,因目前法無明文,即生疑義。

原勞動基準法施行法則第6則第3項規定:「勞工之試用期間,不得超過四十日」,規定試用期間不得超過四十日,避免雇主任意拉長試用期間而影響勞工權益,但該法於86年6月12日刪除。

然刪除該條文,是否即代表勞僱間不得約定試用期,就此行政機關及法院實務判決表示如下:

行政院勞工委員會(86)台勞資二字第035588號函主旨:關於勞動基準法施行細則將「試用期間」之規定刪除,所衍生之疑義,復如說明,請查照轉知。說明:。三、至該法施行細則修正,有關「試用期間」之規定已刪除,勞資雙方依工作特性,在不違背契約誠信原則下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容,惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。

臺灣高等法院96年度勞上字第81號民事判決:「按我國勞基法並未對試用期間或試用契約制定明文規範,而一般企業雇主僱用新進員工,亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查,未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容,因此,在正式締結勞動契約前先行約定試用期間,藉以評價新進勞工之職務適格性與能力,作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量,基於契約自由原則,倘若勞工與雇主間有試用期間之合意,且依該勞工所欲擔任工作之性質,確有試用之必要,自應承認試用期間之約定為合法有效,此亦符合吾人一般之社會通念或業界之僱用習慣。雖勞基法施行細則第6條第3項曾於過去規定有「勞工之試用期間,不得超過40日」,惟因勞基法本法亦未對試用期間有最低基準之規定,為避免牴觸母法及爭議,故由斯時主管勞工事務之內政部於86年間以台勞動一字第024354號令刪除該規定,則回歸勞基法之規範基礎,即無任何關於試用期間之限制,勞、資雙方當得本於締約自由之原則自行議定試用期間。」

由上開行政機關及法院實務判決可知,於修法後勞僱雙方基於契約自由,可自行議定有關試用期之約定。

僱主是否得以試用期間,員工未通過考核,而非以勞動基準法第11條、第12條及第13條等規定,作為終止勞僱契約之理由?

承上所述,依行政院勞工委員會之函釋,並不否認有關試用期約定之效力,但卻同時表示:「惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理」,依上開補充內容,勞僱雙方約定試用期之意義即蕩然無存,概約定試用期間之目的,係在勞雇雙方同意下,使雇主能透過一定期間以觀察新進員工,是否符合應徵時所表明之能力、能否能勝任該職務等,於通過考核後,方能取得正式員工資格,無法通過考核雇主即可任意終止契約,但依勞委會之函釋,於試用期間期滿,仍應回歸勞動基準法嚴格之規定,則試用期的約定實無法發揮任何之作用。

對此法院實務有不同見解如下:

臺灣高等法院96年度勞上字第81號民事判決:「次按當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時即已發生,惟雇主另外保留解僱權(契約終止權),一旦於試用期間中發現適用勞工有不適格工作之情形時,即得以之作為理由將試用勞工解僱。蓋試用期間之目的,在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用,則應視試驗、審查之結果而定,且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定,主要在於勞雇雙方同意下,使雇主能透過一定期間以觀察新進員工,是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等,通過嚴謹考核程序之員工,即能取得正式員工資格。據此,在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權,法律上應容許較大之彈性,一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位,應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權(勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條規定參照)。」

臺灣高等法院97年度勞上字第5號民事判決:「而試用期間之目的,既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,作為是否於期滿後繼續與勞工締結僱傭契約之考量,則雇主於試用期滿之際,即有積極為評價之義務,倘僱用人於試用期間屆滿後,未於相當期間內行使其考核及終止契約權能,自應認為雇主所保留之契約終止權已經消滅,勞工應視為正式僱用勞工,雇主不得事後再以勞工經考核不合格為由,終止與勞工間勞動契約。」

小結:由上開見解可知,法院實務上認為,在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權,法律上應容許較大之彈性,不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位,應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權(即勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條規定參照),換言之雇主得以試用期間,員工未通過考核,作為終止勞僱契約之理由,而無庸依而非以勞動基準法第11條、第12條及第13條等規定主張終止契約,本文亦認為此見解較為妥當,概依勞委會之函示無非等同於否認試用期約定之效力,容易造成企業一律先簽訂短期僱傭契約以資因應,對勞工反有不利益,且法院實務見解亦要求雇主須積極之考核,而非得任意於試用期滿得不附任何理由解約,亦可以之避免雇主有濫用權利之情事。

結論:承前所述,小華與小家有關試用期之約定有效,小華因其個人行為而未通過試驗期之考核,小家得依該約定終止契約。

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小華到公司工作滿三個月,因雇主違法未幫其加保勞健保,而依勞基法第14條之規定與雇主終止勞動契約,此時雇主是否需給付小華預告工資及資遣費?

小言到公司工作滿三個月,因生涯規劃而要求提前離職經雇主准許,此時雇主是否需給付小華預告工資及資遣費?

離職時雇主一定要支付資遣費及預告工資?

目前一般民眾,多半認為離職時雇主需支付資遣費及預告工資,否則雇主即屬違法,而可依法請求相關給付。

然勞動基準法規定如下:

第11條:「非有左列情事之一者,雇主不得預告勞工終止勞動契約:一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

第13條:「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間,雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續,經報主管機關核定者,不在此限。」

第14條:「有左列情形之一者,勞工得不經預告終止契約:一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示,使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作,對於勞工健康有危害之虞,經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病,有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬,或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令,致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之。有第一項第二款或第四款情形,雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱,勞工不得終止契約。第十七條規定於本條終止契約準用之」

第16條:「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者,其預告期間依左列各款之規定:一、繼續工作三個月以上一年未滿者,於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者,於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者,於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後,為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數,每星期不得超過二日之工作時間,請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資。」

第17條:「雇主依前條終止勞動契約者,應依左列規定發給勞工資遣費:一、在同一雇主之事業單位繼續工作,每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數,或工作未滿一年者,以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」

由上開法條可知,雇主僅有在依勞動基準法第11條及第13條但書之規定與勞工終止契約時,方有支付資遣費之必要,預告工資亦是除雇主未依法提前告知員工,而直接終止契約方有給付預告期間工資之必要(參高院99年度勞上字29號:…惟雇主如已依法預告,即無再發預告工資問題,亦即勞工於雇主依法預告期間內提供勞務應得之工資外,無權再請求發給預告期間工資。),且勞工若有勞動基準法第14條規定之情形(如公司違反勞基法等情況)而向雇主終止勞雇契約,勞工亦不得向雇主請求預告工資,蓋此時勞工本可自行決定終止契約時間,而不生預告期間之問題。(參高院100勞上易字第7號:…至上訴人雖主張被上訴人應給付預告期間之工資云云,惟依勞基法第14條第1項第6款規定而終止勞動契約,並無準用同法第16條預告期間工資之明文;且上訴人以被上訴人違反勞動契約而終止兩造間之勞動契約時,本得自行決定何時終止契約,自不生預告期間之問題,亦無類推適用可言,則上訴人請求被上訴人給付預告期間之工資,即無理由。)

第一個例子,小華之雇主違法未幫其加保勞健保而違反勞工法令之情事,小華得依勞基法第14條之規定與雇主終止勞動契約,並得依勞基法第14條第4項規定準用第17條向雇主請求資遣費(資遣費計算),然雇主並無須給付小華預告工資。

第二個例子,小言因生涯規劃而要求離職,此時雇主依法並無庸給付小言任何資遣費及預告工資。
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阿三為彩彩安親班之員工每月薪資3萬元,因彩彩安親班員工不滿五人,故老闆並未為其加保勞保,後阿三於某日出外派送安親班傳單途中,因天雨路滑而自摔受傷導致六個月不能工作,且支出10萬元之醫藥費,阿三因此向老闆請求六個月薪資18萬元及10萬元醫藥費,試問老闆是否有支付之義務

受僱於五人以下之公司,是否強制雇主為勞工加保勞保?

五人以下之公司,並未強制雇主為勞工加保勞保,是否即代表雇主亦無庸負擔員工之職業災害補償責任?

受僱於五人以下之公司,是否強制雇主為勞工加保勞保?

勞工保險條例第六條(強制保險之被保險人)凡年滿十五歲以上,六十歲以下之左列勞工,應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位,全部參加勞工保險為被保險人:一、受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。三、受僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工。四、依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。五、受僱從事漁業生產之勞動者。六、在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者。七、無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。八、無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員。前項規定,於經主管機關認定其工作性質及環境無礙身心健康之未滿十五歲勞工亦適用之。前二項所稱勞工,包括在職外國籍員工。

就業保險法第五條:「年滿十五歲以上,六十歲以下,受僱之本國籍勞工,應以其雇主或所屬機構為投保單位,參加本保險為被保險人。但下列人員不得參加本保險:一依法應參加公教人員保險或軍人保險者。二已領取勞工保險老年給付或公教人員保險養老給付者。三受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構者。受僱於二個以上雇主者,得擇一參加本保險」

由上開條例之規定可知,受僱五人以下公司並未強制雇主為員工加保勞保,惟須注意的是依就業保險法第五條之規定,僱主仍有為勞工加保就業保險之義務

五人以下之公司,並未強制雇主為勞工加保勞保,是否即代表雇主亦無庸負擔員工之職業災害補償責任?

勞動基準法第59條(職業災害之補償方法及受領順位):「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時,雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故,依勞工保險條例或其他法令規定,已由雇主支付費用補償者,雇主得予以抵充之:一、勞工受傷或罹患職業病時,雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍,依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時,雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒,經指定之醫院診斷,審定為喪失原有工作能力,且不合第三款之殘廢給付標準者,雇主得一次給付四十個月之平均工資後,免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後,經指定之醫院診斷,審定其身體遺存殘廢者,雇主應按其平均工資及其殘廢程度,一次給予殘廢補償。殘廢補償標準,依勞工保險條例有關之規定。四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時,雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外,並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如左:(一)配偶及子女。(二)父母。(三)祖父母。(四)孫子女。(五)兄弟姐妹。」

臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第102號民事判決:「被告雖又抗辯,其係5人以下之商號,故無強制投保勞工保險之義務云云,惟依勞動基準法第3條第3項前段明定「本法適用於一切勞雇關係」等語,並未就應適用勞動基準法之事業單位僱用人數另設限制,」至於勞工保險條例第6條第1項第2款規定年滿15歲以上、60歲以下,受僱於僱用5人以上公司、行號之員工,應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位,全部參加勞工保險為被保險人,僅涉及雇主是否應強制為勞工投保勞工保險問題,非在排除勞動基準法之適用,是被告以此抗辯其無須負職業災害補償責任云云,容有誤會,尚難憑採。

由上開判決可知,五人以下之公司,雖未強制雇主為勞工加保勞保,惟此涉及雇主是否應強制為勞工投保勞工保險問題,並未排除勞動基準法之適用,雇主仍應依勞基法第59條之規定對員工負職業災害補償責任

本件阿三無論雇主是否為其加保勞工保險,雇主依勞基法均應負擔阿三10萬元之醫藥費,就阿三不能工作之六個月更需按其原領薪資3萬元補償其六個月薪資,然若雇主有為阿三加保勞保,就醫藥費之部分即可依法向勞工保險局請領給付絕大部分之費用(雇主僅需就差額部分為負擔),而就薪資部分勞工保險局更會給付投保薪資之7成(勞工保險條例第34條、第36條),雇主僅需就剩餘3成薪資補償勞工,是以,雇主為受僱於五人以下之公司員工加保勞保並非單純僅為員工之福利,亦是對雇主之保障。


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小呆為新社清潔公司之員工,雙方約定小呆每周上班三天,每天工作三小時,一日因颱風來襲,而導致清潔工作大幅增加,當日工作時數因而延長二小時,小呆依勞動基準法第24條之規定向公司請就加給三分之一之工資是否合理?

阿明為三火公司之員工,公司規定上班時間為上午8點到12點,中午休息1小時,下午1點至5點,惟阿明於上班期間時常不專注,故自行於下班後自行留於公司加班將工作完成,於此情況三火公司是否應依法給付加班費?     

勞動基準法第24條加班之定義?

超過約定工作時間,但未超過法定工作時間,加班費之請求是否應適用勞基法第24條工資加給之規定?

雇主得否要求勞工加班?

員工自行加班,是否應給付加班費?

勞動基準法第24條加班之定義?

勞動基準法第24條(延長工作時間時工資加給之計算方法):「雇主延長勞工工作時間者,其延長工作時間之工資依左列標準加給之:一、延長工作時間在二小時以內者,按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者,按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定,延長工作時間者,按平日每小時工資額加倍發給之。」、勞動基準法施行細則第20-1條(延長工作時間之定義):「本法所定雇主延長勞工工作之時間,係指每日工作時間超過八小時或每二週工作總時數超過八十四小時之部分。但依本法第三十條第二項、第三項或第三十條之一第一項第一款變更工作時間者,係指超過變更後工作時間之部分。」、勞動基準法第30條(每日暨每週之工作時數):「勞工每日正常工作時間不得超過八小時,每二週工作總時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間,雇主經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意後,得將其二週內二日之正常工作時數,分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數,每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。第一項正常工作時間,雇主經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意後,得將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時,每週工作總時數不得超過四十八小時。第二項及第三項僅適用於經中央主管機關指定之行業。雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡,逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」

延長工作時間即一般民間俗稱之加班,惟依照勞動基準法施行細則就延長工作時間之定義,可知依勞基法第24條規定應加給工資之情況(即俗稱之加班費)有以下兩種

工作時間超過八小時或每二週工作總時數超過八十四小時之部分。

依勞基法第三十條第二項、第三項或第三十條之一第一項第一款變更工作時間者,係指超過變更後工作時間之部分。

超過契約約定工作時間,但未超過法定工作時間,加班費之請求是否應適用勞基法第24條工資加給之規定?

承上所述,依照勞動基準法施行細則就延長工作時間之定義,可知並不包含勞雇雙方約定之工作時數低於勞基法第30條,而超過此約定工作時間加班費之計算。

行政院勞工委員會就此部分解釋如下:「工讀生其延長工時(加班)在法定正常工時之外2小時以內者,應照平日每小時工資額加給1/3以上,超過2個小時的部分,要按平日每小時工資額加給2/3以上,如係因天災、事變或突發事件延長工時者應按平日每小時工資額加倍發給。從事部分工時之工讀生及工作者,如其工作時間超過約定之工時而未達勞動基準法所定正常工作時間部分之工資,由勞雇雙方議定之;超過該法所定正常工作時間部分,則應依上述規定辦理。」

(http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/siteMaker/SM_theme?page=433254dd)

依上開解釋,於約定工時小於勞基法之正常工時,其加班費之計算區分為二種情況:

超過約定工時但未達勞基法之正常工時之部分:由勞雇雙方議定。

超過約定工時且超過勞基法之正常工時之部分:回歸勞基法第24條之規定。

雇主得否要求勞工加班?

勞動基準法第32條(雇主延長工作時間之限制及程序)第32條:「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者,雇主經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意後,得將工作時間延長之。前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間,一日不得超過十二小時。延長之工作時間,一個月不得超過四十六小時。因天災、事變或突發事件,雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者,得將工作時間延長之。但應於延長開始後二十四小時內通知工會;無工會組織者,應報當地主管機關備查。延長之工作時間,雇主應於事後補給勞工以適當之休息。在坑內工作之勞工,其工作時間不得延長。但以監視為主之工作,或有前項所定之情形者,不在此限。」勞動基準法第39條(假日休息工資照給及假日工作工資加倍):「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假,工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者,工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要,經勞工或工會同意照常工作者,亦同。」

由上開勞基法之規定可知,雇主經一定程序得要求勞工加班,惟應依法給付加班費

員工自行加班,是否應給付加班費?

員工自行加班,是否應給付加班費,對此實務上視情況有不同見解如下:

台北高等行政法院95年度簡字第987號判決:「…原告雖主張陳惠治、孫湘瑩於下班時間後仍留滯公司係自發性之行為,並非其公司要求等語。惟查陳惠治、孫湘瑩就渠等分別於95年3月份、4月份延長工作時間從事公務各4小時、28小時一節,陳述係因原告營運虧損,為節省成本遂未申報加班費,原告亦未給予加班費等情綦詳,有會談紀錄影本2份及陳惠治、孫湘瑩95年3月份、4月份之每月出勤狀態查詢列印資料各1份在卷足憑,復為原告所不爭執,是原告有使其勞工延長工作時間,卻未支付加班費之事實,堪以認定。第以勞動基準法之訂定,旨在保護勞工權益,原告為公司法人,當對該法強制性之規定知之甚詳,本應切實遵守施行,所稱未要求陳惠治、孫湘瑩等人加班等語縱然屬實,亦無解於其違章事實之成立,故被告予以處罰,自非無據。」

臺北高等行政法院100年度簡字第662號判決:「原告主張勞工戴佩茹係下班後逗留於辦公室,並非加班一節。按勞動基準法第30條第5項規定:「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡,逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」其立法目的即在於使勞工之正常工作時間及延長工作時間紀錄明確化,以備作為勞資爭議之佐證。且簽到簿、出勤卡之簽到、簽退時間如有不實,依通常情形,主管人事人員自當命有關人員更正。是除非有證據足認勞工並未於簽到簿、出勤卡所載之簽到、簽退時間內提供勞務,否則即應認勞工有於簽到簿、出勤卡所示簽到、簽退時間內,提供勞務。查本件勞工戴佩茹攷勤表所記載之下班時間如有不實,原告原應查核後更正,其遲至被告勞工局勞動檢查處勞動檢查時,始稱「加班無人申請,無法判別是否員工在公司加班」云云,於本件訴訟更稱係勞工下班後滯留辦公室之個人行為,非屬加班云云,已難憑採。且本件並無證據顯示勞工戴佩茹未依攷勤表所示時間提供勞務,自應依攷勤表而認定其有延長工作時間之情形,原告並應依勞動基準法第24條規定,發給延長工作時間之工資。」

臺灣高等法院臺中分院九十二年度勞上易字第五號民事判決:「惟查,依上開打卡紀錄所載,上訴人上班時間大部分均介於早上七時二十分至七時四十分間,下班時間則較不固定,惟大部分仍在下午五時五十分至六時二十分之間,亦有下午五時二分、五分、八分、十分、十三分、十四分、十六分、十七分、十九分、二十分、二十二分、二十四分、二十七分、二十八分、二十九分、三十一分、三十三分、三十四分、三十五分、三十七分、三十八分下班者,足證被上訴人公司並未規定下班後應將其份內工作完成始可離開,是上訴人雖有上開提早及延遲下班情形,應係上訴人個人考量各種因素,而自動提早及延遲下班,難因之即認為前揭時間係為被上訴人加班,此外,上訴人復未就其在上揭早到及延遲下班時係加班之事實舉他證以實其說,是上訴人請求被上訴人給付其延長工時加班費四十二萬七千三百五十元,核屬無據,不應准許。」

臺灣高等法院100年度勞上易字第172號民事判決:「按勞基法第24條、第32條明定:「雇主延長勞工工作時間者,其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」、「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者,雇主經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意後,得將工作時間延長之」。據此規定,勞工有在正常工作時間以外工作之必要,須雇主經工會或勞工同意,並報當地主管機關核備後,方得於同法第30條所規定之工作時間延長之,如未經雇主及勞工雙方同意,由勞工片面延長工時,則非合於規定之加班,勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。況民法上僱傭契約為雙務契約,由僱用人與受僱人雙方約定,由受僱人於一定或不定期限內為為僱用人服勞務,僱用給付報酬為要件,而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務,自應依僱傭契約之性質而定,除非特殊性質之工作,一般情形,受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之,是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作,須再延長工時,自須與僱用人另行約定,由受僱人加班,僱用人再予支給加班費,否則,不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力,受僱人無須僱用人之同意,自行加班,即得逕向僱用人請求支給加班費,不惟與民法上僱傭契約之本旨相背,亦有違勞基法之上開規定。因而雇主為管理需要,規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許,於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要,勞工自行逾時停留於公司內部,或未依雇主規定之程序申請加班,因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形,勞工自不得向雇主請求給付加班費。」

小結:由上開行政法院與民事法院之見解可知,於行政法院之認定於員工自行逾時停留於公司內部,除雇主可證明該逾時停留並非提供勞否則仍應發給加班費,然於民事法院則認定縱有逾時停留之情形,員工仍應舉證此確為加班方得請求,在認定上仍有所歧異,故本文建議,雇主於員工管理規則上明確訂立員工自行加班,須事先填具申請並附具加班之理由及所需時數,經雇主允許方得加班,以之避免加班是否確為職務上之需要雙方產生爭議,否則縱然民事訴訟上肯認員工因個人因素而導致加班無庸給付加班費,仍可能仍遭行政機關加以裁處。

題目一:本件小呆雖有加班之事實,然其加班之時數並未超過勞基法之正常工作時數,此加班之時數之加班費應另與雇主議定金額。

題目二:阿明之自行加班係因其個人不專注所致,其不得向雇主請求給付加班費。

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